Reglamentación de la Ley Bases en lo relativo a Renegociación de Contratos, Concesión de Obras y Servicios Públicos y el Régimen de Iniciativa Privada
Informe del departamento de Derecho Administrativo | Reglamentación de la Ley Bases en lo relativo a Renegociación de Contratos, Concesión de Obras y Servicios Públicos y el Régimen de Iniciativa Privada
El 12 de agosto de 2024 fue publicado en el Boletín Oficial de la República Argentina el Decreto N° 713/2024 (“el Dec. 713/24”), mediante el cual el Poder Ejecutivo Nacional aprobó la reglamentación del Título III (“Contratos y Acuerdos Transaccionales”) de la Ley N° 27.742, de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos (“Ley de Bases”).
Más precisamente, mediante el Dec. 713/24 fueron reglamentadas distintos aspectos relativos al régimen de renegociación o rescisión de contratos (Anexo I); al de concesión de obras y servicios públicos (Anexo II) y al de Iniciativa Privada (Anexo III).
A continuación, detallamos los aspectos más relevantes:
a) Régimen de renegociación o rescisión de contratos (ANEXO I)
Por medio del Anexo I son reglamentados los arts. 63 a 65 de la Ley de Bases, por los que se autorizó al Poder Ejecutivo nacional a disponer, por razones de emergencia, la renegociación o rescisión de los contratos que reúnan los siguientes recaudos: (i) ser contratos de obra pública, de concesión de obra pública o provisión de bienes y servicios; (ii) que su monto supere los diez millones (10.000.000) de módulos establecidos en el artículo 28 de la Reglamentación del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional aprobada por el Decreto nº 1030/2016; y (iii) que hayan sido celebrados con anterioridad al 10 de diciembre de 2023.
Ámbito de aplicación: lo dispuesto en los arts. 63 a 65 de la Ley de Bases es de aplicación a contratos de obra pública, de concesión de obra pública (incluyendo la concesión de la administración, ampliación, reparación, mantenimiento, conservación, explotación y/o funcionamiento de infraestructuras; de construcción) y de provisión de bienes y servicios, así como sus contratos anexos y asociados, celebrados por los órganos y entidades que integran el Sector Público Nacional, en los términos del artículo 8° de la Ley N° 24.156. En cuanto a los contratos financiados por organismos internacionales de crédito, se dispone que se regirán por las condiciones acordadas en los respectivos Contratos de Préstamos y supletoriamente por la normativa nacional (art. 1, Anexo I).
Inicio del trámite: El procedimiento de renegociación o rescisión puede iniciarse de oficio o a pedido del contratista y se tramitará en el ámbito de los respectivos organismos. La renegociación o rescisión del contrato será aprobada por el Poder Ejecutivo Nacional (art. 2, Anexo I).
Pautas para la renegociación: dentro del plazo de treinta (30) días hábiles desde la publicación del Dec. 713/24, el Ministerio de Economía establecerá las pautas financieras o económicas que deberán considerarse para determinar la renegociación o rescisión de los contratos (art. 3, Anexo I).
Procedimiento de renegociación: a partir del dictado de las pautas mencionadas en el punto anterior, la autoridad competente podrá iniciar la renegociación de los contratos. Dicho procedimiento implica diferentes etapas como (i) la notificación al contratista manifestando la voluntad de renegociar el contrato; (ii) la elaboración de informes técnicos por los que se acredite la conveniencia financiera o económica para el interés público; (iii) la elaboración del análisis jurídico de la ejecución del contrato a ser renegociado; (iv) la elaboración de un informe de la máxima autoridad del organismo sobre la transparencia y conveniencia de continuar con el contrato; (v) brindar al contratista acceso a a dichos informes; (vi) la elaboración del proyecto de acuerdo de renegociación y (vii) la intervención de la Sindicatura General de la Nación y la elaboración de un dictamen por la Procuración del Tesoro de la Nación (art. 4, Anexo I).
Procedimiento iniciado por el contratista: en este caso, el contratista debe presentar, al menos, la siguiente documentación: (i) la descripción precisa de la emergencia y su nexo causal con la afectación en la ejecución del contrato; (ii) la descripción de la variación perjudicial de la situación económica-financiera y como repercutió en la ejecución del contrato; (iii) la nueva curva de inversiones y el plan de trabajo; (iv) un detalle del grado de avance y cumplimiento del contrato hasta la fecha de la presentación de la solicitud y (v) la propuesta para la superación de la emergencia (art. 5, Anexo I).
Contenido del acuerdo de renegociación: la renegociación de los contratos se sujetará a las siguientes pautas: (i) El contratista debe renunciar al daño emergente, al lucro cesante, a los gastos improductivos y a los eventuales perjuicios económicos de naturaleza similar derivados de la disminución del ritmo de ejecución, suspensión o paralización de los trabajos o prestaciones con causa en la situación de emergencia, según corresponda en virtud de la naturaleza contractual; (ii) no se liquidarán a favor del contratista sumas en concepto de indemnización o de beneficios dejados de percibir por las obras, bienes o servicios suprimidos en virtud de la modificación de común acuerdo del contrato; (iii) plazo y la forma de pago de las sumas adeudadas al contratista (iv) deberá garantizarse el equilibrio de la ecuación económico-financiera del contrato; (v) la propuesta y aprobación de la adecuación de los plazos de ejecución del contrato y/o el nuevo plan de trabajo; y (vi) la renuncia expresa o desistimiento a cualquier reclamo o acción administrativa, arbitral o judicial, entabladas o a entablarse, y al derecho en el que aquéllas se funden o puedan fundarse respecto de las cuestiones resueltas en el acuerdo de renegociación (art. 6, Anexo I).
Aprobación del acuerdo de renegociación: El acuerdo debe ser aprobado por el Poder Ejecutivo Nacional, previo dictamen de la Sindicatura General y la Procuración del Tesoro de la Nación (art. 7, Anexo I).
Procedimiento de rescisión: Se establece un procedimiento similar al de la renegociación, pero orientado a la rescisión del contrato por razones de emergencia y siempre que aquélla sea conveniente para el interés público (art. 8, Anexo I).
Cumplimiento de obligaciones: En ningún caso la sujeción al procedimiento de renegociación o rescisión autorizará a las partes a suspender o alterar el cumplimiento de sus obligaciones, salvo que así se disponga expresamente (art. 10, Anexo I).
Acuerdos transaccionales: se reglamenta la posibilidad de llegar a acuerdos transaccionales prejudiciales, judiciales o arbitrales, conforme lo dispuesto en el art. 65 de la Ley de Bases, pudiendo aquéllos ser iniciados de oficio o a petición de parte. Las condiciones mínimas a las que se ajustarán las transacciones serán: (i) quita no menor al treinta por ciento (30%) del monto de la acreencia a favor del Estado Nacional sobre la que verse la controversia; (ii) previsión de afrontar costas por su orden; y (iii) renuncia y/o desistimiento de las partes y/o de sus accionistas a cualquier reclamo o acción administrativa, judicial o arbitral, entablada o a entablarse, respecto del objeto contenido en la transacción. Las partidas presupuestarias destinadas al pago del acuerdo transaccional deberán ser previstas en el proyecto de ley de presupuesto correspondiente al ejercicio inmediato siguiente a aquél en el cual se firme el acuerdo. (arts. 11 a15, Anexo I)
b) Régimen de concesión de obras y servicios públicos (ANEXO II)
En el Anexo II se reglamentan artículos específicos (66 a 72, 74 y 75) de la Ley de Bases, por medio de los cuales fueron modificados diversos aspectos de la Ley N° 17.520 referidos a las concesiones de obras, infraestructuras y servicios públicos. Entre los aspectos reglamentados cabe destacar los siguientes:
Concesiones a plazo fijo y variable: En las concesiones a plazo fijo, en la determinación del plazo del contrato de concesión, deberá considerarse el tiempo estimado que demandará la amortización de capital invertido por el concesionario, el pago de servicios financieros, el recupero de los gastos de mantenimiento, conservación, administración y explotación de la obra o infraestructura y el beneficio del concesionario. Las extensiones pueden depender de parámetros económicos y operativos. Cuando no sea posible establecer el volumen de tránsito o de usuarios de las obras, infraestructuras o del servicio concesionado se podrán licitar concesiones de plazo variable. El plazo dependerá de la demanda de las obras, infraestructuras o del servicio de que se trate (arts. 1 y 2, Anexo II).
Autoridad de aplicación: La autoridad de aplicación de la Ley N° 17.520 será el Ministerio de Economía o el que en el futuro lo reemplace, el que dictará las normas complementarias y/o aclaratorias que resulten necesarias para la aplicación de la reglamentación (art. 5, Anexo II)
Procedimiento de licitación pública: será obligatorio y se ajustará a lo dispuesto en la Ley N° 17.520, a la reglamentación, a las normas complementarias y/o aclaratorias y a las condiciones establecidas en el pliego de bases y condiciones de la referida licitación. La licitación pública puede ser nacional o internacional y de una o varias etapas, justificadas por la complejidad del proyecto, la duración del contrato y la estructura de financiamiento, entre otros aspectos (art. 6, Anexo II).
Observaciones previas: Cuando se estime conveniente se podrá autorizar la apertura de una etapa previa a la convocatoria para recibir observaciones al proyecto de pliego de bases y condiciones particulares (art. 9, Anexo II).
Pliegos de Bases y Condiciones: los pliegos de la licitación deben establecer, entre otras cuestiones, (i) si la concesión se otorgará por un plazo fijo o variable; (ii) el valor máximo de las tarifas, peajes u otras remuneraciones; (iii) la metodología o fórmula utilizada para calcular el valor presente de los ingresos totales de la concesión; (iv) el plazo probable estimado de duración del contrato de concesión en el caso de ser de plazo variable; y (v) la posibilidad que el oferente mejore las condiciones de ejecución del contrato cuando su rentabilidad exceda un porcentaje máximo preestablecido (art. 11, Anexo II).
Publicidad de la Licitación: las convocatorias de licitación pública deben ser publicadas en el Boletín Oficial por el término mínimo de tres (3) días. La última publicación deberá tener lugar con un mínimo de cuarenta y cinco (45) días corridos de antelación a la fecha límite para la presentación de ofertas o el retiro de documentos para licitaciones nacionales, lo que ocurra primero. En las licitaciones internacionales la antelación debe ser de sesenta (60) días (art. 15, Anexo II).
Adjudicación: debe recaer en la oferta que sea considerada la más conveniente para el interés público de conformidad con los criterios establecidos en los Pliegos, considerando los siguientes factores: (i) estructura tarifaria; (ii) el plazo de concesión; (iii) la existencia y, en su caso, la magnitud de subsidio del concedente al oferente; (iv) la existencia de ingresos garantizados por el concedente; (v) el grado de compromiso de riesgo asumido por el oferente durante la construcción o la explotación de la obra o infraestructura o la prestación servicio público; (vi) y la calificación de otros servicios adicionales útiles y necesarios (art. 24, Anexo II).
Documentación Licitatoria: La documentación licitatoria y contractual en virtud de la cual se adjudiquen las concesiones de obras e infraestructuras públicas o de servicios públicos debe contemplar, entre otros aspectos: (i) El detalle de las sanciones por incumplimiento contractual que podrán ser de aplicación al concesionario, no pudiendo aplicarse sanciones no previstas en el contrato de concesión o exceder los límites cuantitativos preestablecidos y (ii) la forma, modalidad y oportunidad de pago de la remuneración del concesionario, incluidos los procedimientos de revisión de precios y remuneración pactados y, en su caso, las garantías de ingresos mínimo (art. 29, Anexo II).
Modificación unilateral del contrato por el concedente: Las modificaciones unilaterales del contrato de concesión dispuestas por el concedente referidas a la ejecución del proyecto deben ser compensadas al concesionario de modo de mantener el equilibrio de la ecuación económico-financiera de la concesión. (art. 30, Anexo II).
Rescisión unilateral: la rescisión unilateral del contrato de concesión por razones de interés público debe ser declarada por el Poder Ejecutivo Nacional, debiendo garantizarse el derecho a ser oído del concesionario y previa evaluación del Ministerio de Economía sobre el impacto económico de la medida en el ejercicio presupuestario pertinente y la existencia de crédito legal para atender el pago de la compensación económica (art 31, Anexo II).
Panel Técnico: los pliegos de bases y condiciones contemplarán la constitución de paneles técnicos, a los cuales podrán ser sometidas las controversias relativas al contrato (art. 35 a 36, Anexo II).
Tribunal Arbitral: Los pliegos de la licitación podrán establecer la conformación de un Tribunal Arbitral administrado por un organismo con reconocida solvencia en la materia, ya sea de carácter nacional o internacional o, en su defecto, la constitución de un Tribunal Arbitral “ad hoc” (art. 37, Anexo II).
c) Régimen de iniciativa privada (ANEXO III)
Mediante el Anexo III del Dec. 713/24 son aprobadas las reglamentaciones al Régimen de Iniciativa Privada. Entre las cuestiones principales, cabe destacar:
Ámbito de aplicación: el Régimen de Iniciativa Privada será aplicable a las contrataciones enmarcadas en los sistemas de contratación regidos por las Leyes Nros. 13.064 (de Obra Pública), 17.520 (de Concesión de Obra Pública), 23.696 (de Reforma del Estado y Privatizaciones y 27.328 (de Contratos de Participación Público-Privada) (art. 1, ANEXO III).
Autoridad de aplicación: será el Ministerio de Economía o el que en el futuro lo reemplace el que dictará las normas complementarias y/o aclaratorias que resulten necesarias para la aplicación del presente Régimen (art. 2, ANEXO III).
Presentación: las iniciativas privadas pueden ser presentadas por convocatoria de la autoridad competente en la materia o sin convocatoria, en cuyo caso el promotor de la iniciativa deberá manifestar y fundamentar las razones de interés público que justifican la ejecución del proyecto. Junto con la presentación se debe acompañar, entre otras cosas, los datos y antecedentes técnicos del promotor de la iniciativa; la descripción general del proyecto; la estimación de demanda y su tasa de crecimiento anual; análisis de los aspectos jurídicos relevantes; descripción de las obras previstas a realizar y/o los servicios a ser prestados; análisis de prefactibilidad técnica, económica y financiera; monto estimado de la inversión; análisis de las condiciones económicas asociadas al contrato estructura de financiamiento y repago; análisis ambiental general y garantía de presentación del cero coma cinco por ciento (0,5%) de la inversión estimada (arts. 3 a 4, ANEXO III).
Etapa de Evaluación de la Iniciativa Privada: en un plazo de sesenta (60) días, prorrogable por otros sesenta (60) días, la autoridad competente elaborará un informe no vinculante sobre el interés público y la elegibilidad de la propuesta. Si el organismo competente estima que el proyecto es susceptible de ser declarado de interés público, eleva el proyecto al Poder Ejecutivo Nacional, quien en el plazo de noventa (90) días, prorrogables por otros noventa (90) días, podrá resolver otorgarle dicha calificación (arts. 5 a 6, ANEXO III).
Cesión del Proyecto: el promotor de la Iniciativa Privada puede ceder, a cualquier persona jurídica o humana, nacional o extranjera, los derechos y obligaciones emanados del proyecto que hubiera sido declarado de interés público, previo al llamado a licitación pública. El cesionario no debe estar impedido de contratar con el Estado Nacional y debe acreditar, como mínimo, similares requisitos a los del promotor de la Iniciativa Privada (art. 8, ANEXO III).
Llamado a Licitación: dentro del plazo de sesenta (60) días de efectuada la declaración de interés público, el organismo competente deberá convocar a licitación pública (art. 9, ANEXO III).
Ofertas: el promotor de la iniciativa privada puede participar de la licitación. En caso de ofertas equivalentes, cuando no exista una diferencia mayor a un diez por ciento (10%) entre la oferta del Promotor y la mejor oferta, se preferirá la oferta del primero. Si hubiera una diferencia entre el diez por ciento (10%) y un quince por ciento (15%), ambos oferentes serán invitados a mejorar sus ofertas (arts. 10 a 13, ANEXO III).
Honorarios: si el promotor de la Iniciativa Privada declarada de interés público no resultare adjudicatario, tendrá derecho a recibir, de quien resultare adjudicatario, en concepto de honorarios y gastos reembolsables, un uno por ciento (1%) del monto de la oferta adjudicada (art 14, ANEXO III).
Quedamos a disposición por cualquier consulta adicional.