Por primera vez la Secretaría de Comercio aplica medida estructural como sanción por infracción a la Ley de Defensa de la Competencia.
Informe del Departamento de Defensa de la Competencia | Por primera vez la Secretaría de Comercio aplica medida estructural como sanción por infracción a la Ley de Defensa de la Competencia
El pasado 25 de noviembre, por recomendación de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (“CNDC”), la Secretaría de Comercio dictó la Resolución N°115/2022, que establece una multa para las empresas ALLIANCE S.A.S, GRISÚ S.A. y POWERLINK S.R.L. por infracción a la ley de defensa de la competencia por colusión en el mercado de entretenimiento nocturno para el turismo estudiantil en la ciudad de San Carlos de Bariloche (POWERLINK fue eximida de sanciones basándose en el rol colaborativo que tuvo como denunciante). Según surge de la investigación, las empresas firmaron un documento en el año 2004 -vigente hasta 2017- que estructuró un esquema de fraccionamiento y reparto del mercado en dos maneras:
– Por franja horaria: se adjudicó el segmento Pre Dancing (hasta las 00.00 hs) a POWERLINK, mientras que las restantes empresas fueron adjudicatarias de la franja de Discoteca Nocturna, no pudiendo POWERLINK ofrecer servicios en la franja horaria de las demás discotecas, ni tampoco estas últimas en la franja horaria asignada a POWERLINK.
– Por clientes/noche: el reparto consistió en asegurar que los estudiantes concurran como mínimo a cada una de las discotecas por noche: By-pass, Rocket, Cerebro, Genux y Grisú. Las agencias de turismo y estudiantes se veían obligados a contratar en paquete a todas las discotecas.
La conducta tuvo lugar continuamente entre el 2004 y el 2017, por lo que se aplicó a ley 25.156 (“LDC”). Las multas fueron las siguientes: (i) 150 millones de pesos para ALLIANCE S.A.S. -la máxima posible bajo la LDC-; y (ii) 90,3 millones de pesos a la empresa GRISÚ S.A. Asimismo se estableció un remedio estructural contra ALLIANCE, consistente en la obligación de vender y desligarse totalmente de la sociedad CADEHSUR (propietaria de la discoteca GENUX).
Este caso tiene dos novedades relevantes: i) se eximió de sanción a una de las investigadas (denunciante y colaboradora con la investigación) sin haber seguido el procedimiento previsto para el régimen de clemencia bajo la actual Ley de Defensa de la Competencia 27.442; y ii) es la primera vez que la CNDC/Secretaría de Comercio ordena una desinversión en el marco de una sanción por conducta anticompetitiva, haciendo uso de las facultades conferidas por el art. 46, inc c) de la LDC (análogo al actual art. 55, inc c) de la actual Ley 27.442). A continuación, analizaremos ambos aspectos.
Eximición de la sanción a una de las investigadas
A pesar de que POWERLINK fue parte del acuerdo, y que de que se haya determinado que en efecto había infringido la LDC, fue eximida de sanciones por haber denunciado la conducta y aportado prueba que resultó relevante para la investigación. Lo interesante del caso es que, a pesar de aplicar la Ley anterior (25.156), en lo que respecta a la eximición de la sanción La CNDC aplica el art. 56 de la Ley 27.442 vigente , que permite “atenuar” la sanción (no a eximirla). La resolución también incluye referencias al régimen de clemencia del art. 60 LDC, que prevé la eximición de la sanción pero bajo determinadas circunstancias que, al menos en base a las constancias publicadas, no surge que se hayan dado con claridad.
Medida estructural – desinversión de una de las discotecas
La oferta de discotecas nocturnas en la ciudad de Bariloche se reducía a cinco: Genux, Cerebro, Rocket y By Pass (de Alliance) y Grisú (de Grisú S.A.); es decir que el 100% de la oferta estaba en manos de dos oferentes y que uno de ellos controlaba el 80% del mercado. La CNDC entendió que para asegurar la competencia no era suficiente con desbaratar el acuerdo colusorio que establecía la venta de todas las entradas a sus discotecas con precios y condiciones pre-establecidas e impedía al potencial oferente (Powerlink) ofrecer servicios en competencia. Por eso, recomendó que se obligara a Alliance y a sus accionistas a desprenderse de la discoteca Genux así como a terminar cualquier tipo de vinculación que pudiera otorgarle de hecho el control de la misma.
En síntesis, este es el primer precedente que incluye una medida estructural (tendiente a modificar o aumentar la cantidad de oferentes en un mercado) como consecuencia de una infracción a la ley de defensa de la competencia. Si bien esta medida seguramente será apelada por las investigadas (por lo que resta ver que depara la revisión judicial) plantea la pregunta de hasta dónde puede o debe la autoridad intervenir activamente en la estructura de un mercado.
Agustín Waisman
Tomás López Bisso
Tomás Kook Weskott