Proyecto de nueva ley de Defensa de la Competencia en Argentina.
Informe del Departamento de Defensa de la Competencia | Proyecto de nueva ley de Defensa de la Competencia en Argentina
El proyecto llamado “Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos”, presentado en el Congreso de la Nación el día 27 de diciembre de 2023, incluye la derogación de la actual Ley de Defensa de la Competencia N°27.442 y la sanción de una nueva ley de defensa de la competencia, cuyas principales innovaciones con respecto a la actual son las siguientes:
1. Crea dos organismos autárquicos y descentralizados (que administrarán su presupuesto) en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional.
· La Agencia de Mercados y Competencia (“AMC”), que estará a cargo de un Secretario [1].
En los procedimientos de control de concentraciones el Secretario tendrá facultades para decidir si las operaciones notificadas deben ser autorizadas, subordinadas a la adopción de remedios o si la autorización debe ser denegada. En los procedimientos que investiguen potenciales infracciones el Secretario tendrá facultades propias de un fiscal para llevar adelante la investigación, y podrá solicitar al TDC la producción de ciertas pruebas. También podrá recomendar al TDC la imputación de las empresas investigadas, la aplicación de sanciones, la adopción de medidas preventivas, la adopción de acuerdos que den por terminada una investigación, y podrá otorgar ad referéndum del TDC los beneficios contemplados en el programa de clemencia. El Secretario también tendrá facultades para impugnar normas que afecten la competencia ante los tribunales competentes.
· El Tribunal de Defensa de la Competencia (“TDC”), que estará integrado por cinco miembros y quince miembros externos [2].
Las principales facultades del TDC incluirán la admisión de la prueba propuesta por la AMC, la imputación de las empresas investigadas, la aplicación de sanciones, la adopción de medidas preventivas (a pedido de la AMC o de oficio), la homologación de acuerdos que den por terminada una investigación, la confirmación de los beneficios otorgados por la AMC en el marco del programa de clemencia y la resolución de los recursos de revisión respecto de la decisión de la AMC de aprobar una concentración económica, subordinar la autorización o denegarla.
2. Introduce modificaciones a las potenciales infracciones:
· Incluye al boicot como práctica “absolutamente restrictiva” de la competencia.
· Establece en forma expresa que las conductas “unilaterales” que pueden resultar restrictivas de la competencia son sólo aquellas adoptadas por empresas que tengan posición dominante.
· Incluye el abuso de procesos judiciales o administrativos contra un competidor con el propósito de expulsarlo de un mercado, impedir su entrada, disuadirlo de adoptar estrategias competitivas o afectar su reputación como conducta que puede resultar restrictiva de la competencia.
· Elimina los intercambios de información sensible entre competidores como posible conducta restrictiva de la competencia “stand alone”.
· Elimina la referencia a la obtención de ventajas competitivas por infracción a otras normas como potencial infracción.
3. Introduce modificaciones al régimen de notificación de concentraciones económicas.
· Prohíbe las concentraciones cuyo objeto o efecto sea constituir, proteger o fortalecer una posición dominante.
· Establece un régimen de notificación y aprobación obligatoria “ex ante” con vigencia inmediata para operaciones que cumplan con determinadas características.
· Modifica los umbrales que gatillan la obligación de notificar [3].
· Establece un régimen de notificación y aprobación voluntaria “ex post” para operaciones que no estén sujetas al régimen de notificación y aprobación obligatoria.
· Otorga a la AMC facultades para requerir la notificación de operaciones que no estén sujetas al régimen de notificación y aprobación obligatoria dentro del plazo de 180 días desde su implementación cuando existan indicios razonables de que pueden constituir, proteger o fortalecer una posición dominante.
· Otorga a la AMC facultades para objetar operaciones no sujetas al régimen de notificación y aprobación obligatoria dentro del plazo de 180 días desde su implementación y facultades para determinar que una operación está sujeta a la obligación de notificar.
· Otorga a la AMC facultades para autorizar, condicionar o denegar las concentraciones sometidas a aprobación [4]. Y establece que esas decisiones están sujetas a un recurso de revisión ante TDC.
4. Introduce modificaciones a las sanciones por infringir disposiciones de la Ley [5].
5. Introduce modificaciones menores en los procedimientos [6].
6. Elimina la herramienta establecida en el artículo 29 de la Ley N°27.442, que permitía someter a aprobación del TDC contratos con ciertas características.
7. Elimina la creación de la Sala especializada en defensa de la competencia (en el ámbito de la Justicia Civil y Comercial Federal) creada por la Ley N°27.442.
8. Introduce modificaciones respecto de las apelaciones:
· Establece que las apelaciones interpuestas contra sanciones pecuniarias se otorgarán con efecto suspensivo y todas las restantes se concederán con efecto devolutivo.
· Incluye expresamente dentro de las resoluciones apelables a “aquellas que causen un gravamen irreparable al recurrente”.
· Otorga a la AMC la posibilidad de apelar resoluciones del TDC que absuelvan de sanciones.
· Establece expresamente que el TDC no deberá pronunciarse sobre la procedencia de los recursos de apelación.
· Aclara que para el caso de sospecha de insolvencia para cumplir con una sanción pecuniaria, el TDC puede solicitar una medida cautelar en sede judicial para asegurar su cumplimiento.
9. Introduce modificaciones respecto del programa de clemencia [7].
10. Introduce modificaciones respecto de la responsabilidad por daños vinculados con infracciones a la ley [8].
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Notas
[1] Será designado por el Poder Ejecutivo Nacional. La designación deberá seguir un procedimiento de selección público, abierto y transparente que dará la oportunidad a terceros interesados a oponerse, y que incluirá una audiencia pública. No requerirá aprobación del Senado de la Nación. Sólo podrá ser removido con causa previo Dictamen vinculante de una comisión integrada por miembros de las dos Cámaras del Congreso de la Nación.
[2] Tres de estos miembros serán designados por el Poder Ejecutivo Nacional y los dos restantes serán designados por el presidente del Senado. La duración de sus cargos será de cinco años y podrán ser reelegidos por una única vez. La renovación será escalonada. También en este caso la designación deberá seguir un procedimiento de selección público, abierto y transparente que dará la oportunidad a terceros interesados a oponerse, y que incluirá una audiencia pública. Tampoco requerirá aprobación del Senado de la Nación. Los miembros del TDC sólo podrán ser removidos con causa previo Dictamen vinculante de una comisión integrada por miembros de las dos Cámaras del Congreso de la Nación. El tribunal también tendrá quince miembros “externos” que deberá prestar asesoramiento respecto de determinadas decisiones
[3] El umbral de facturación local “combinada” (del grupo comprador y target) durante el último ejercicio pasa de 100.000.000 a 500.000.000 de Unidades Móviles. La excepción en virtud de la cual una transacción no debe ser notificada en la medida que tanto el valor de los activos locales adquiridos y el precio de la transacción atribuible a la Argentina sigue siendo 20 millones de Unidades Móviles. Respecto de los escenarios en que la transacción en cuestión sumada a otras transacciones hubiera alcanzado el mismo umbral en el plazo de 12 meses, el proyecto elimina el requisito según el cual sólo deben ser consideradas las adquisiciones que tengan lugar en los mismos mercados. Respecto de los escenarios en que la transacción en cuestión sumada a otras transacciones alcance otro umbral, el monto fue modificado de 36.000.000 a 45.000.000 de Unidades Móviles.
[4] El plazo para adoptar esa decisión sube e 45 a 60 días hábiles, es prorrogable por otros 120 días hábiles y puede ser suspendido.
[5] El proyecto elimina de la sanción de multa: a) el multiplicador anual por año de duración de la conducta, que sigue estando limitada hasta el 30% del volumen de negocios asociado a los productos involucrados en la infracción durante el último ejercicio (aunque en este supuesto se elimina el máximo de 30% del volumen de negocio a nivel nacional del grupo económico al que pertenezcan los infractores) , el doble del beneficio obtenido o hasta 200.000.000 de UM; y b) la sanción de inhabilitación de 1 a 10 años para ejercer el comercio para las personas jurídicas, directores, gerentes, administradores, síndicos o miembros del Consejo de Vigilancia, mandatarios o representantes legales que pueden ser sancionados solidariamente con la persona imputada.
[6] El plazo para que las empresas investigadas por potenciales infracciones presenten sus explicaciones y contesten una imputación fueron incrementados, en ambos casos, a 25 días hábiles. El plazo para presentar alegatos se amplía a 15 días hábiles.
[7] El proyecto a): elimina la posibilidad de que el beneficiario del programa de clemencia se acoja en forma conjunta con los potenciales responsables solidarios (directores, gerentes, administradores, síndicos o miembros del Consejo de Vigilancia, mandatarios o representantes legales); y b) establece que el TDC no podrá imponer una multa mayor a la solicitada por la AMC a quien haya sido individualizado como beneficiario de una reducción bajo el programa de clemencia.
[8] El proyecto elimina la “multa civil” establecida en el art. 64 de la ley N° 27.442. El proyecto también acota el límite de la responsabilidad por daños de aquellos beneficiarios del régimen de clemencia: mientras la ley N° 27.442 establecía que “el beneficiario del programa de clemencia dispuesto bajo el capítulo VIII será responsable solidariamente ante (i) sus compradores o proveedores directos e indirectos; y (ii) otras partes perjudicadas, únicamente cuando fuera imposible obtener la plena reparación del daño producido de las demás empresas que hubieren estado implicadas en la misma infracción a las normas de la presente ley”, el proyecto limita la excepción a la responsabilidad frente a los “compradores o proveedores directos”.
Quedamos a disposición por cualquier duda sobre el particular.
Atentamente.
Agustín Waisman